¿Puede un gerente estar contratado a tiempo parcial?

Vamos a analizar un interesante caso que se ha dado en la práctica y es la de si un gerente puede ser contratado a tiempo parcial y por tanto aplicársele la legislación laboral, o por el contrario al ser mercantil no se admite la parcialidad en su contratación.

Nos vamos a basar en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1.7.2002.

Vamos a analizarlo cronológicamente:

1.- El INSS dicta una resolución por la que modifica de oficio el tipo de contrato del trabajador, que para resumir: estaba contratado como gerente a tiempo parcial y el INSS lo pasa a indefinido a tiempo completo, al considerar que los administradores y consejeros de sociedades de responsabilidad limitada al que se refiere el art. 97.2 de la LGSS hoy 136 de la nueva ley, no le es de aplicación la figura laboral del contrato de trabajo a tiempo parcial al ser una figura contractual de carácter mercantil.

Además de gerente ostenta la categoría de administrador mancomunado junto con el padre, con el 25% del capital social.

2.- La sentencia de instancia le da la razón al INSS, por lo que la empresa recurre,  la Sala de lo Social en cambio le da la razón a la empresa por entender que es perfectamente posible ser contratado a tiempo parcial. Se justifica la Sala diciendo que ni del art. 97.2 de la LGSS ni el 12 del ET se desprende que la jornada de un administrador societario no pueda ser a tiempo parcial.

3.- Así llegamos al Tribunal Supremo, que es quien va a decidir en última instancia.

Recordemos: el INSS reclama que un gerente no puede ser contratado a tiempo parcial, y la empresa que sí es posible.

4.- Como lo que se impugna era básicamente el art. 97.2.k) de la LGSS, vamos a ver qué decía:

Estarán incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el apartado uno de la D.A 27.

5.- Para clarificar este precepto la propia sentencia nos clarifica que cuando el administrador posee más del 50% de acciones debe incluirse en el régimen de trabajadores autónomos y cuando no lo posea en el régimen general.

6.- Como en nuestro caso poseía menos del 50% pues ni si quiera se llega a discutir si debía estar encuadrado en el RETA o Régimen General, ya que estaba encuadrado en el régimen general desde su contratación inicial.

7.- Se dice en esta sentencia y en muchas otras la misma coletilla, la asimilación de los administradores societarios a trabajadores por cuenta ajena es una ficción legal, es decir, una “mentirijilla”, pero solo a los efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, pero nada más ya que no se le aplican normas laborales ni el Estatuto de los Trabajadores, dado que la relación del administrador con la empresa es de naturaleza mercantil.

Por tanto, si en la normativa aplicable al administrador, que no puede ser otra que La Ley de Sociedades Anónimas de 22.12.1989, y en ella nada se dice acerca de la duración de su jornada, ya que por su propia naturaleza no está sometida a límites temporales, en principio salvo que desarrolle otra actividad para otras empresas en régimen de pluriempleo o pluriactividad la jornada tiene que ser completa.

Así pues, la solución de este asunto es que tiene que estar contratado a tiempo completo.

Y hasta aquí la sentencia

¿Que ocurre con el FOGASA y el desempleo?

Bueno, esta cuestión también es interesante, ya que ese art. 97 deja claro, que para este mismo colectivo, le estará vetado el FOGASA y el desempleo, pero solo el FOGASA y el desempleo y no otras prestaciones.

¿Podría el gerente acceder a la jubilación parcial?

No, porque para poder acceder a la jubilación parcial con contrato de relevo o no , se necesita  reducir su jornada laboral desde un 25% hasta un 75%, y como acabamos de ver este colectivo no puede estar contratado a jornada parcial.

Jubilación parcial en otros supuestos

Vamos a complicarlo un poco más.

Supongamos que además de ostentar el cargo de administrador está contratado como electricista, administrativo, comercial, etc., percibiendo un salario, con un contrato a jornada completa y en régimen de dependencia con la sociedad.

 ¿Podría cobrar jubilación parcial en este caso?

Desde nuestro punto de vista sí, siempre que se produzca lo siguiente:

• Que el INSS no haya impugnado su afiliación, es decir, si el INSS no ha objetado nada sobre esta contratación como administrativo, electricista, comercial, etc., es que a ojos de la Administración este contrato era perfectamente válido, por tanto no vale quejarse a posteriori.
• Que haya cumplido todos los requisitos previstos en la jubilación parcial, tanto si la simultanea con un contrato de relevo como si no, reduciendo su jornada y salario, etc.
• No poseer el control efectivo de la sociedad, es decir, poseer menos del 50% del capital social.
• Que se trate de una contratación para la que no ostente el control de la sociedad, los casos en los que sí parece que se ostenta ese control son a título indicativo: administrador, gerente, director general, consejero delegado, etc.

¿Pero entonces se aplica la legislación laboral o mercantil?

Las dos. Y me explico.

El Tribunal Supremo en otras sentencias admite la posibilidad de que exista la compatibilidad entre relación laboral y societaria entre las mismas personas, pero siempre que haya un verdadero contrato de trabajo. Y para realizar funciones que puedan calificarse de comunes u ordinarios.

En estos casos, cabe admitir el desempeño simultáneo de cargos de la administración de la sociedad y una relación de carácter laboral.

Ya que si por ejemplo, alguien es contratado como Consejero, pues es obvio que ese cargo lleva implícitamente el control y gestión  de la Sociedad y no podría aplicar la legislación laboral.

Lo que importa más que el nombre del cargo, es la naturaleza del vínculo.

Por tanto si el puesto para el que ha sido contratado es común u ordinario, que no conlleva representación de la sociedad en los términos vistos antes, ese contrato ordinario se puede (permíteme la expresión) parcializar para acceder a la jubilación parcial.

Y siempre que el INSS no haya impugnado ese contrato como decíamos antes.

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